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2019年4月自考《国际私法》练习第四章(4)

2019-01-10 16:55来源:福建自考网  考试必看
【前言】《国际私法》为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突。点击查看2019年4月自考《国际私法》练习第四章(4)

  第四章:冲突规范运用中的一般性问题
 
  第四节外国法查明及使用
 
  外国法的查明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。
 
  【简答】外国法查明的方法
 
  【单选】1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。
 
  2、法官依职权查明,无须当事人举证。
 
  3、法官依职权查明,但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士等国家采取这种方法。更重
 
  视法官的调查。
 
  外国法不能查明时的法律适用:
 
  1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。
 
  2、推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在确定不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。【例子】在对待外国法不能查明的法律适用问题上,美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家(如英国、澳大利亚等)法律时,采取的做法是适用与本应适用的外国法相似的内国法律
 
  3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在确定不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。
 
  4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例
 
  5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。
 
  6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。
 
  中国有关外国法查明的规定:当依据中国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。
 
  【简述】我国关于外国法查明的有关规定
 
  1、由当事人提供;
 
  2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
 
  3、由我国驻该国使领馆提供;
 
  4、由该国驻我国使馆提供;
 
  5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的,适用中华人民共和国法律。
 
  外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。
 
  在解释外国法律时,也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。
 
  在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时,它的法院判例亦必须予以考虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。
 
  外国法的错误适用的种类有两类:一是适用冲突规范的错误,即根据冲突规范本应适用某一外国法,却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误,即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法,但对该外国法内容的解释发生错误,并据此作出了错误的判决。
 
  对于适用冲突规范的错误,各国一般认为,它直接违反了内国的冲突规范,具有错误适用内国法的性质。可以由当事人依法上诉,以纠正这种错误。
 
  【选择】对外国法内容的错误解释,是否允许当事人上诉,主要有两种不同的做法:
 
  1不允许当事人上诉是国家主要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。2允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家。英、美等
 
  3中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。

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